无锡醉驾律师齐奋|秦雨田：醉驾犯罪程序出罪的逻辑阐明与路径展开

当前我国社会形势持续保持稳定，刑事治理已进入轻罪时代[1]。从犯罪类型看，司法打击力量从集中治理体现行为本身恶的自然犯逐渐向存在违法性天然缺失的法定犯倾斜，犯罪行为趋向低法益关联。从犯罪结构看，呈现“双降双升”[2]的现象，即轻罪轻刑上升、重罪重刑下降。从刑法体系看，自《刑法修正案(八)》以来，活性立法通过增设新罪、扩容旧罪等方式，借助新增法益、扩张旧行为容量等手段不断降低入罪门槛、扩大犯罪圈[3],刑法体系从“厉而不严”向“严而不厉”转变，刑事法网严密化、刑事制裁轻缓化成为客观事实。实现轻罪治理现代化的重要任务在于清晰划定罪与非罪的界限，保持出罪通道畅通[4]。

危险驾驶罪是《刑法》分则中的典型轻罪类型，包括追逐竞驶型、超额超载型、运输危险化学品型和醉酒型四种类型，对前三者分别设置“情节恶劣”“严重”“危及公共安全”规范标准以限定处罚范围，仅醉酒型危险驾驶罪作为抽象危险犯只要事实上存在醉驾行为就成立犯罪，司法机关无需严格审查醉驾行为是否严重威胁公共安全法益及醉驾行为与法益侵害结果之间是否存在因果关系，这导致处罚范围被不合理放大。事实上，危险驾驶罪早在2018年已跃过传统盗窃罪成为发案率第一的犯罪，2022年危险驾驶罪占当年所有刑事案由的18.22%[5],其中醉酒型危险驾驶罪最为典型。然而，刑事入罪关口敞开的同时未设置畅通的出罪机制，导致刑事司法治理陷入困境。从出罪事由来看，我国刑法规范中的法定出罪事由较少，相比于德国、日本将被害人同意、正当行为明确规定为排除犯罪的事由，我国法定的违法阻却事由只有正当防卫和紧急避险，实体法出罪通道阻塞。从司法实践来看，2022年全国检察机关共决定起诉 143.9万人，不起诉51.3万人，不起诉率约为26.3%,全国法院刑事案件生效判决包括1431585人，宣告无罪631人，无罪率约为0.04%[6]。可见，当前司法实践中不起诉率、无罪率较低，规模入罪与艰难出罪仍然保持“直筒型”司法运行机制，难以形成有效的“漏斗型”犯罪过滤机制，无法保持入罪和出罪的对流畅通[7]。

当前，要求为醉驾行为“松绑”、拓宽醉驾出罪通道成为理论界的关注热点和司法实践的发力点。一般认为，犯罪出罪通道主要包括通过实体解释构成要件排除不法和通过发动不起诉程序消解不法，即实体出罪与程序出罪两条路径。有学者认为，应当通过实质解释构成要件要素否定醉驾行为的刑事违法性，醉驾行为因不符合构成要件而成为自始不具有犯罪评价价值的行为[8]。也有学者认为，可以在醉驾案件中推行程序出罪，激活相对不起诉制度、拓宽附条件不起诉适用条件等，消解醉驾行为的不法性，实现出罪[9]。值得关注的是，2023年12月28日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》(以下简称《2023醉驾意见》),全面完善与更新了2013年12月印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《2013醉驾意见》),尤其是体现醉驾从宽处理价值导向的出罪条款，如明确醉驾情节显著轻微、危害不大而不予立案、不予起诉，醉驾行为情节轻微的，则可以相对不起诉，或者因紧急避险而不定罪等，极大拓宽了出罪的空间，“兼顾了事理、法理与情理”并“彰显了依法入罪、合理出罪的现代刑事司法理念”[10]。从程序出罪角度而言，《2023醉驾意见》第12条具体列举了“情节显著轻微、危害不大”的认定情形，同样可以联结第4条“对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不予立案”,实现侦查阶段不予立案，或者联结《刑事诉讼法》第16条第1项“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”而符合法定不起诉条件，实现在侦查阶段不予立案或撤销案件及在审查起诉阶段法定不起诉。从实体出罪角度而言，《2023醉驾意见》第12条为实体法上“但书”条款出罪确立了裁判规则，即行为人即使有醉驾行为，但不具有从重处罚情节，并具有第12条规定的情形之一的，就属于《刑法》第13条“但书”规定的“情节显著轻微危害不大的”,认定行为不具有严重法益侵害性而排除实体入罪。

醉驾犯罪作为与法益关联度不高的抽象危险犯，本身的罪质属性使得其与程序性规模出罪的特点产生逻辑适配性，醉驾犯罪更适合通过司法程序完成不法“稀释”而出罪。因此，本研究结合醉驾犯罪的固有规范属性，从罪质特点上探究合理匹配醉驾犯罪的出罪通道，打通入罪与出罪的对流畅通，构建与完善醉驾犯罪的程序出罪机制。

自《刑法修正案(八)》增设醉酒型危险驾驶罪以来，醉酒驾驶被判刑的案件数量不降反升，醉驾犯罪的规制模式正在走向规范效益耗减的法经济困境并引发超越责任刑度的不合理的犯罪附随后果。

所谓贝勃定律，指在一定时间内，在其他商品的消费数量保持不变的条件下，消费者从某种物品连续增加的每一消费单位中所得到的效用增量即效益是递减的，原理在于消费者经历过强烈的刺激之后对同种刺激的免疫度会大大提升[11]。醉驾犯罪的司法规范效果呈现边际效益递减趋势。刑罚的威慑功能包括一般威慑与特殊威慑，本质同样在于心理影响。如果将刑罚措施的投入确定为社会控制醉驾行为的成本变量，刑罚威慑力可视为效用增量，那么当司法资源大量倾向醉驾领域，导致醉驾行为被定罪入刑而产生大规模犯罪群体时，刑罚对社会一般人或者犯罪人的威慑力将会在达到最优值后递减，呈现边际效益递减，难以收到预期的规范效果，最终造成司法机关为了抑制犯罪数量而将轻微违法的醉驾行为入刑，又因为刑罚效果不佳而继续扩大犯罪规模，从而陷入无解的恶性循环。适用刑罚措施规制醉驾行为确实能够让大多数人在入罪门槛前止步，但实践中醉驾案件数量急速增长的现实不得不使我们思考盲目施加醉驾犯罪的刑罚效用是否仍然有效。正如孟德斯鸠在《论法的精神》中所说：“为拦路抢劫而发明的车轮碾压的刑罚，因为这种案件在那里经常发生，在实施之初的一段时间也起到了威慑作用，可是没过多久，拦路抢劫的事情便死灰复燃了。原因很简单，人们对此司空见惯了，也就没那么畏惧了。”[12]当适用刑罚处罚醉驾行为产生规模效应时，人们对刑罚的畏惧也会归于虚无，自然无法实现刑罚的规范目的。

醉驾犯罪的司法关注度持续攀升，犯罪居高不下，挤占了大量司法治理资源。原因在于醉驾犯罪具有多发、易案发的特点，案件数量较多且办案流程简单，导致司法机关偏向性投入司法治理资源，以达到业务考核目标，形成“选择性司法”的吊诡现象[13]。目前，我国的司法实务办案资源本就紧张，司法治理资源偏向醉驾犯罪领域可能导致其他社会危险性更大的严重犯罪难以得到精准打击，使得人身危险性更恶劣的犯罪行为人可能逃脱刑事法网的制裁。另外，打击违法程度轻微的醉驾犯罪的社会影响力远没有打击严重犯罪带来的威慑力大，如严厉打击电信网络诈骗犯罪群组中提供相关个人信息及非法出租、出售、购买手机卡、银行账户等外围犯罪的司法治理效果远没有抓获诈骗头目、骨干人员从而阻断犯罪链条的治本效果好[14],司法治理资源投入与司法期待效果未呈现正相关关系。因此，司法资源有限的现实情况需要司法机关放缓醉驾犯罪的入罪步伐，畅通轻微犯罪的出罪通道，平衡司法治理资源的投入。

缘起于犯罪学的“犯罪标签”理论与我国刑法规定的前科制度基本同义，具有持续引发阻遏越轨行为人回归与改造的负面影响，也会诱导初级越轨者进一步实施更严重越轨行为[15]。刑法明文规定的前科报告制度与泛滥延伸的无犯罪记录社会过激反应使大量醉驾犯罪人在承担法定刑的显性制裁后仍然负担“犯罪标签”带来的隐形惩罚等溢出后果，导致原本违法轻微的醉驾犯罪跃升成为刑法中的严厉罪名[16]。《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”一般认为，上述“有关单位”仅限于军队、国家公职单位等。但是，由于具体领域无法限定，各行业任意提出相关“无犯罪”要求，就会产生“犯罪应激反应”,滋生对犯罪人群体恐惧心理和远离心理的社会文化土壤[17]。如：2021年山西省应县金都村镇银行招聘员工要求不得“曾因犯罪受过刑事处罚或行政处罚”;成都市《居住证积分入户管理办法实施细则(试行)》规定，受过刑事处罚的减50分。犯罪者因犯罪记录在个人就业、社会福利等方面遭受形式或者实质歧视。此外，一旦被贴上“犯罪标签”,犯罪者本人要承担比法定刑本身更重的处罚，甚至还会“连坐”直系亲属，这实际上是以特殊预防之名剥夺无辜者正当权益，属于脱离责任主义的犯罪附随后果[18]。费尔巴哈的心理强制说认为，人都具有在实施犯罪的快乐与承受刑罚的痛苦之间计算的能力，只要让后者稍微大于前者即可达到社会控制的目的[19]。醉酒后驾驶机动车的“过剩处罚”已经超出社会一般人的行为预期，“这种大于好处的恶果中只要包括刑罚的坚定性和犯罪既得利益的丧失即可，除此之外的一切都是多余的”[20],多余的处罚当然无法使本身人身危险性和主观恶性都较低的犯罪群体认同犯罪人身份[21],无法实现司法公正的终极目标。

总之，醉驾犯罪本身的主观违法性与客观违法性都较低，与行政违法之间的违法梯度界限不明显，继续保持入罪思维增加刑罚最终只能使得司法治理效果难以符合社会期待。从醉驾犯罪的内部构造和外部效果及时疏通出罪通道应当成为刑事司法实现现代化治理的重要任务，保持入罪与出罪的对流畅通、合理配置醉驾犯罪的出罪机制就成为关键一环。

面对刑事控制效益甚微的现实难题，不少学者主张的消除犯罪前科、出具无犯罪记录证明等制度不可能一蹴而就，不如解释者“合理运用解释方式得出正义解释结论”[22],通过实质解释规范性构成要件要素，否定醉驾行为符合构成要件出罪，或者在消除行为原有的轻微不法基础上通过不起诉程序出罪。刑事入罪与出罪的过程本即司法判断中罪名适用与剔出的过程，罪名形态、出罪阶段和出罪方式自然成为选择出罪路径的必要考量因素。

严格意义上的“出罪”概念指司法人员在定罪时将属于犯罪的行为归为非罪行为[23],出罪的理论依据建立在犯罪论体系上，行为在犯罪论范畴内实现非罪化。借鉴域外刑事理论发展出来的新犯罪论，在贯通“李斯特鸿沟”基础上引入刑事政策的价值判断，主张一个完整的犯罪行为应当同时具备应罚性和需罚性。应罚性回答行为“是否构成犯罪”的问题，而需罚性建立在行为满足应罚性的前提下，从刑事政策或者比例原则的角度继续考虑该行为在司法上是否有作为犯罪处理的必要性[24]。实体出罪与程序出罪的基本依据分别对应行为不具有应罚性与需罚性，基于应罚性判断行为不符合构成要件是绝对意义上的实体出罪，基于需罚性判断行为不具有处罚必要性是相对意义上的程序出罪[25]。在我国司法实践中，实体出罪的主要方式是以保护法益为目的，实质解释构成要件要素进而限缩入罪范围，程序出罪则要求综合判断事实情节，排除不具有处罚必要性的行为，作出不立案、不起诉决定。

1.醉驾犯罪实体出罪路径的逻辑阐明

我国刑事立法“定性+定量”模式将《刑法》分则规定的构成要件确定为同时兼具表明行为侵害法益的质与量的统一概念[26]。罪质决定事实行为是否符合构成要件，罪量决定法益侵害行为是否达到值得刑罚处罚的程度。从这一角度来说，罪质与罪量都存在实体解释出罪的可能与空间。

尽管对于醉驾犯罪没有规定“情节严重”等定量要素，但不少学者仍主张适用《刑法》第13条“但书”条款出罪，认为抽象危险是规范概念，需要进行司法价值判断与规范续造，通过建立类型化的危险判断规则排除抽象危险而出罪[27]。如司法实践中将短距离驾驶、挪车、行车速度缓慢认定为侵害法益“情节显著轻微、危害不大”出罪。然而，“但书”出罪的司法困境远不止裁断标准模糊，重要前提是如何界定“但书”条款的体系位置，其究竟是作为构成要件要素还是作为《刑法》总则一般性的罪量要素适用于《刑法》分则所有可以或者可能适用的罪名[28]。《2023醉驾意见》虽然具体列举了“情节显著轻微”的四种情形，一定程度上将主观续造解释客观标准化，但是依旧没有提供“但书”条款在实体出罪中的正当性依据，而且现实案情复杂多样，终究需要回归到司法人员的主观判断，并且适用“但书”条款出罪的情形原本就可以具体通过实质解释构成要件要素进行规范出罪，无需单独强调“但书”条款的出罪功能进而引发正当性争议。换言之，将《刑法》总则规定的“但书”条款作为一般罪量要素而附加定量判断的方式仍然无法回避削弱构成要件作为犯罪成立唯一条件的原则问题，且在逻辑上仍存在以实质犯罪概念干预构成要件的理论争议，抽象危险犯与具体危险犯的界限也更加模糊。

学理上只能借助实质目的解释醉驾犯罪的构成要件进而展开罪质判断，通过否定行为构成要件而出罪。通说认为，醉驾犯罪的主观构成要件为故意，行为人应当认识到自己正处于醉酒驾驶的客观事实，并决意继续为之。如果行为人根本不知道自己饮过酒，如食用了大量含有酒精的水果、隔夜驾驶中饮酒时间与驾驶行为存在合理间隔，则可通过否定行为人的主观故意而实现出罪[28]。醉驾犯罪的客观要素是“醉酒在道路上驾驶机动车”,进而可归纳出“醉酒”“道路”“驾驶”“机动车”四个客观要素。首先，应当综合判断行为人是否陷入“醉酒”状态。《2013醉驾意见》将80毫克/100毫升血液酒精含量认定为醉酒的临界点，然而现实情况是个体的酒精耐受程度与代谢能力不一，难以通过单一的酒精检测来认定行为人因饮酒而无法正常驾驶机动车，而且以具体数字80毫克/100毫升为醉酒状态的依据难言清晰，不能认为79毫克/100毫升即为行政违法，81毫克/100毫升则严重侵害法益成为刑事犯罪。立法者禁止醉酒驾驶的规范目的在于醉酒状态导致行为人丧失或者部分丧失对机动车的控制能力和驾驶能力，驾驶行为潜藏着对公共安全的危险可能，因而应当根据法益保护目的限缩解释醉酒标准[29]。《2023醉驾意见》改变单一醉酒标准为“血液酒精含量+情节”的双标准模式，在采取醉酒量化标准的基础上吸收醉驾行为情节，综合判断行为人是否陷入醉酒状态，规范了醉驾犯罪的适用标准，拓宽了无罪处理的司法空间和通道。其次，“道路”“机动车”应当关联《道路交通安全法》前置法进行一体化认定。醉酒驾驶在夜间无人的乡村小路自然不可能威胁社会公共安全，而对于校园、居民小区等特定区域是否属于“道路”,也应当如《2023醉驾意见》第5条规定的“应当以是否具有‘公共性’、是否‘允许社会机动车通行’作为判断标准”,不可能威胁不特定或者多数人的生命、财产安全的，则不应被认定为公共道路。最后，应当科学认定驾驶行为。驾驶应当是动态的行为形态，行为人醉酒后在汽车内睡觉、将车停在路边被追尾等相对静止的状态，显然无法给公共安全带来难以控制的危险。同样，即使动态的驾驶行为，如醉酒后为让他人驾驶而挪车、短距离接替驾驶车辆停放或短距离驶出停车场的，也可以被认为不具有危害公共安全的行为样态。总之，在以法益保护为目的的解释视角下，实质限缩醉驾犯罪的构成要件要素，只要醉驾行为不符合任一要素，不符合构成要件，醉驾行为从一开始即不具有刑事违法性。

然而，罪质出罪主要通过实质解释构成要件来限缩刑事处罚范围，难以避免实质解释的固有难题。首先，实质解释标准过于抽象。实体出罪路径以法益保护目的为价值指引，本质上是一个以法益为中心的解释出罪体系，是否侵害或者威胁法益成为实质出罪的评判标准[22]³⁶¹。然而，醉驾犯罪保护的法益为交通安全法益，是典型的预防前置化的抽象危险犯，醉驾行为是否威胁公共安全只需做形式抽象认定，法益损害没有实质的评价标准，危险有无、程序高低本身难以进行“结果化”实质评价和判断，更遑论通过法益是否受威胁来实质解释构成要件要素，最终陷入因为罪名属于抽象危险犯而需要发挥法益解释功能进行实质解释又在法益解释中利用抽象威胁作为判断标准的循环论证中。其次，实体解释方式难以形成类案指导规则。实质解释的本质是直接考察真实发生的醉驾行为是否侵犯了法益，即越过构成要件作为犯罪成立条件的功能定位，而直接与构成要件的实质保护目的相联结，具体、多样的现实行为在整个实质解释阶段的活跃度高且情况复杂，遮掩了构成要件要素的类型化认定规则的价值。因此，只能根据现实案件的具体情形个别判断醉驾行为是否达到了法益侵害的严重程度，难以提前为构成要件要素的判断确立类型化规则。实体解释出罪成为个别化出罪形态，不具有类案指导意义，即意味着司法人员对于每一个醉驾案件都需要进行个别实质解释出罪，这将极大削弱司法人员的积极主动性并增加司法负担。最后，解释出罪具有目的性、主观性。司法解释本就是司法人员发挥主观能动性的过程，实体解释面临主观任意性、目的先入性的普遍诘难[30]。各地刑事治理政策中的出罪导向不一致，司法人员的办案能力、解释能力同样无法统一，相似的醉驾案件可能出现有罪认定、定罪免刑、不起诉、撤销案件、不予立案等司法结论，实体出罪方式始终无法回避主观解释的固有缺陷。

2.醉驾犯罪程序出罪的司法选择

如上所述，需罚性理论的引入将表面上原本符合构成要件但法益侵害轻微的行为排除在犯罪圈之外，进一步扩展了犯罪过滤的机会与可能。适用程序出罪的前提是醉驾行为已经在实体意义上符合危险驾驶罪的构成要件，而醉驾行为“情节轻微”,没有施加刑罚处罚的必要性，进而在程序上否定犯罪成立。从刑事一体化的角度看，我国司法实践中的程序出罪路径主要集中于检察机关作出的非罪化决定，不起诉制度作为醉驾犯罪最主要的程序出罪方式之一，可以认为其已成为醉驾犯罪理论和司法适配的制度设计。

然而，不起诉制度赋予检察机关更大的犯罪排除裁量权，存在可能被滥用的质疑。以坚持法定追诉为程序原则的德国为例，《德国刑事诉讼法》第153条规定了“罪责轻微不起诉”程序，即如果行为人罪责轻微，检察机关可以不进行追诉，如果法律没有规定独立的轻罪的加重行为构成要件，则检察机关终止程序不需要得到法院的批准。这一程序有效缓解了德国轻罪犯罪数量增多的司法困境，但检察机关撤销案件的裁量权也不断扩大，逐渐招致理论界的批判，始终存在不受法院监督滋生权力滥用风险和出罪标准不统一的问题[31]。比如，对于适用对象何为“罪责轻微”无法形成明确、统一的认定标准，不同的人可以从不同角度进行犯罪分类，不起诉程序的适用对象最终只能是刑事司法机关认定的轻微犯罪行为[32]。事实上，类似的问题同样存在于我国以起诉便宜主义为原则的检察机关不起诉实践中。我国《刑事诉讼法》第177条第2款规定：“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的……”界定何为“犯罪情节轻微”要比想象中困难得多。地方检察机关对醉驾案件的起诉受当地司法政策的影响，司法判例也表现出不同地区检察机关查处醉驾案件的力度不同，评价醉驾案件具有不同的司法偏好，无法形成统一的自由裁量规则。同一检察机关裁断醉驾行为属于“情节轻微”可以是“危险驾驶未发生交通事故，系初犯、偶犯，自愿认罪认罚”(1),也可以是“如实供述犯罪事实且认罪认罚”(2),还可以是仅有“认罪认罚情形”(3)。认定“犯罪情节轻微”的具体要素既包括行为人认罪认罚、自首、如实供述犯罪事实等罪后情节，又包括没有前科记录、初犯、偶犯等罪前情节，检察机关将不起诉决定与彰显行为人人身危险性不大的要素直接挂钩，甚至混用量刑情节，最终不起诉程序不是因为符合法律条件而发动，而是因为存在固定的一般出罪要素，不起诉程序的适用条件成为一般性的、宽泛的条件，不可避免落入机械司法的困境。

实体出罪与程序出罪是醉驾犯罪两条主要的出罪路径，两者的出罪逻辑并不相同。实体出罪的典型形态是通过实质解释构成要件来限缩入罪标准，对醉驾行为进行绝对有罪或者无罪的判断，而程序出罪的典型形态是在肯定醉驾犯罪的基础上进行相对无罪化处理，两条通道并行不悖。然而，在司法实践中，需要结合醉驾罪名形态与性质选择更加务实的有针对性的出罪路径，提高醉驾犯罪出罪的效率与适用率。

1.抽象危险犯形态契合程序出罪逻辑

醉驾犯罪的抽象危险犯形态与程序出罪逻辑相适配。主流观点认为，抽象危险犯的理论构造是立法者直接推定或者拟制某种行为具有典型的法益侵犯危险，这种行为的危险判断从一般生活经验积累而来，因而只要行为人实施的行为符合构成要件中的客观行为描述，行为人的行为就已经符合立法者事先预设的危险，危险与行为同生，危险成为行为的可罚性基础[33],行为与抽象危险之间的因果关系并不需要进行证明。但是，这种理论预设实际上会产生难以预测的司法危险。在刑事侦查阶段，公安机关侦查终结后将案件移送检察机关的前提是“犯罪事实清楚”,醉驾犯罪一般能被当场发现并即时进行血液酒精度检测，如果醉驾行为与公共安全的抽象危险之间的因果关系不需要进行证明，那么追求刑事追诉的高效率将导致大量醉驾行为一旦发生就符合构成要件，进而成为刑法上的犯罪行为。如果进行实体解释，醉驾行为则最终要么被认定为具有不法性成为犯罪，要么被解释为根本不属于刑事意义上的“行为”,醉驾行为自带的法益危险性无法消除。也就是说，实体解释出罪的本质是以法益保护目的限缩入罪标准而排除行为不法，而危险驾驶罪只对醉驾犯罪作了行为描述，这与醉驾犯罪的抽象危险犯设定相矛盾。若通过实体解释来否定醉驾行为的抽象危险或者认为危险程度轻微而出罪，则根本无法形成类型化的裁判标准，如认为“深夜在完全没有车辆来往的公路上驾驶车辆”“将没有规范停入路边车位的车辆略作挪动”等实体出罪事由没有实质抽象危险，司法人员如何能预估道路上有没有车辆、如何能准确作出“略作挪动”的界定，最终只能根据个案具体判断某个醉驾行为是否具有抽象危险、危险程度多大。这些情形都只是在判断醉驾行为是否符合抽象危险的类型化行为，而非否定抽象危险，因为无法形成认定抽象危险的标准[34]。反观程序出罪路径的本质是消解不法，即程序出罪是在构成要件成立的基础上考虑公诉必要性，是在承认行为不法的基础上出罪。其出罪逻辑是行为已在实体层面成立犯罪，醉驾行为因符合犯罪成立条件而具有刑事应罚性，只是在程序上综合考虑认定犯罪情节轻微而不具有刑事需罚性从而出罪，这种制度直接契合醉驾犯罪抽象危险犯形态。

2.规模化程序出罪消解行为的轻微违法性

醉驾犯罪违法程度轻微的内部构造和大量入罪的外部趋势与规模化出罪程序相适配。规模化程序出罪源自从宽刑事政策的指引和不起诉程序的制度设计，程序出罪具有政策性出罪的裁量空间，是根据宽严相济的刑事司法政策对各种特定类型案件作出的出罪判断，具有类案指导功能。原因在于《刑事诉讼法》主要以“宽严相济”中的“从宽”刑事政策为指导，并在规范上确立认罪认罚从宽、刑事和解等制度，在此背景下成熟起来的慎诉刑事司法政策真正地将“从宽”的政策价值与不起诉程序深度融合[35]。换言之，不起诉程序出罪受政策性裁量出罪的影响相对较大，而不起诉程序的制度性规定又具有极强的包容性，稳定的出罪标准能够明确适用于醉驾犯罪的出罪判断，形成出罪规范效应，从而逐步扩大醉驾犯罪“出罪圈”,发挥规模化出罪功能。

醉驾犯罪社会危害性轻微的罪质特点需要规模化程序出罪。从违法性程度上看，醉驾犯罪刑事违法性轻微。《道路交通安全法》第91条规定的醉驾行为模式是“饮酒后驾驶机动车”,而《刑法修正案(八)》醉驾犯罪的罪状描述仍然为“醉酒驾驶机动车的”,即只是立法出于刑法功能的转变使原本具有行政违法性的行为原封不动跨过犯罪临界点而具有刑事违法性，提升醉酒驾驶为刑事违法而没有增加任何违法要素，但是醉酒型危险驾驶罪的不法行为内容本来就较少，客观行为的实质不法性始终无法脱离行政违法性直接认定成立刑事犯罪。国家出于行政管理的目的将一般违法行为与刑事法益侵害简单挂钩而使之成为行政犯，违法性程度事实上只产生形式变化而无实质提高。如此，醉驾行为的罪与非罪的边界本身就较为模糊，对规模化出罪的需求更大。同时，从刑罚结构上看，刑罚的轻重程度反映国家的态度和立场，罪状与法定刑之间的对应关系即立法者经过价值判断后确立的“价目表”,法定刑具有为罪状“定价”的功能[36],罪刑相当下以法定刑揭示犯罪行为的社会危害评价就成为题中应有之义。醉驾犯罪的法定刑为“拘役、并处罚金”,在我国承继重刑色彩的刑罚结构中属于轻刑，表明醉驾行为对公共安全威胁程度较低，醉驾行为的社会危险性不明显。然而，司法对醉驾犯罪的关注度有增无减，规模入罪导致大量犯罪人对罪犯身份的不认同，继而引发新的社会矛盾和冲突，因而急需打开出罪出口，将罪责轻微的醉驾行为及时排除在犯罪圈之外。

司法入罪与出罪应当形成良性对流。规模化程序出罪具有调整司法治理结构的独立价值。在社会治理领域，刑法并不必然越多越好，刑法越多，犯罪越多，司法规模化入罪容易导致刑法功能“膨胀”,而出罪机制的缺失或虚置将加重司法体系运转负担。法治现代化善治模式要求摆脱刑法依赖症，寻求入罪的正当性与比例化[37],司法应当配置完善的出罪体系，从入罪出罪失衡走向入罪出罪兼顾，在司法内部实现入罪出罪的对流。审查起诉阶段作为发起审判程序的前端程序，一定程度上对醉驾犯罪的数量具有直接控制力，通过检察机关作出不起诉决定，可以极大减少进入审判流程的醉驾案件，有力阻断有罪认定的司法惯性，为醉驾案件设置缓冲带，打破公安机关一立案即送交检察机关起诉、检察机关一起诉法院就有罪认定的“一律立案”“一律入罪”“一律判刑”的“直筒式”司法治理模式，从而建立“漏斗式”筛选分流出罪机制。因此，醉驾犯罪违法程度较低、社会危险性较小的特点与不起诉程序中“情节显著轻微、危害不大”“犯罪情节轻微”的适用条件相衔接，两者具有天然的关联性。

综上所述，实体出罪与程序出罪两条通道都存在一定的缺陷，但两者面临的诘难程度显然不同。相比于程序出罪，实体出罪在醉驾犯罪中存在理论与实践的障碍，而程序出罪尽管存在权力滥用的怀疑，却成为许多国家出罪处分的普遍选择，检察机关适用不起诉程序进行规模化程序出罪不应当存在实质障碍。

从性质上看，程序出罪方式与醉驾犯罪的抽象危险犯的罪质特点直接契合，不起诉出罪方式更是成为衔接醉驾犯罪出罪的主要机制[38]。为醉驾案件建立体系完善、运行高效的程序出罪体系的关键是扩大程序出罪的司法通道，在司法实践中规范不起诉裁量权的适用。

程序出罪的方式主要包括公安机关不予立案、检察机关不予起诉。从司法解释释放的出罪信号可以看出，公安机关作出不予立案的决定应当成为醉驾犯罪程序出罪的方式之一。《2013醉驾意见》第1条规定，醉酒驾驶机动车应当以危险驾驶罪定罪处罚，公安机关对待醉驾案件坚持一律立案侦查的刚性态度[39];而《2023醉驾意见》第4条规定，即使驾驶者血液酒精含量达到80毫克/100毫升醉酒程度，公安机关也应当根据《刑事诉讼法》和《2023醉驾意见》的相关规定综合判断是否予以立案，并明确引入“情节”条款，对于“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”不予立案，打破了醉驾行为“一律立案”的政策导向和司法惯性，在侦查阶段打开了不予立案的出罪空间。从不予立案的适用条件上看，《刑事诉讼法》第112条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关“认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案”,“没有犯罪事实”自然应当作出不予立案的决定，“犯罪事实显著轻微”则应当理解为有犯罪事实但法益侵害程度轻微，不需要追究刑事责任，否则如果认为“犯罪事实显著轻微”等同“没有犯罪事实”而应当法定不立案，则变成完全无必要的重复性立法，失去规范意义。因此，公安机关对醉驾犯罪有出罪的自由处分权，应当综合判断行为人的醉驾行为是否达到需要进行刑事处罚的程度，如果醉驾行为的法益侵害程度轻微，不需要追究刑事责任，公安机关则可以通过不予立案将醉驾行为实现司法上的非罪化。

不起诉程序是当前司法不起诉适用率上升的主要方式。根据《刑事诉讼法》的规定，检察机关不起诉程序包括法定不起诉、证据不足不起诉、附条件不起诉和相对不起诉。激活裁量型法定不起诉的独立程序价值与功能。通说认为，在法定不起诉程序中检察机关没有不起诉裁量空间，只要行为构成犯罪，就应当提起公诉进入审判程序。但这只是基于起诉权的刚性适用，从启动条件看，检察机关仍然可以决定何种行为属于“情节显著轻微、危害不大”。具体而言，法定不起诉可以进一步划分为因“没有犯罪事实”绝对非罪化的法定不起诉和“情节显著轻微、危害不大”相对非罪化的裁量型法定不起诉。“情节显著轻微型”法定不起诉与“情节轻微型”相对不起诉成为司法相对化出罪的两种基本方式，共同属于规模化程序出罪的实践方式[35]。《2023醉驾意见》第12条规定，醉驾行为“情节显著轻微、危害不大”的，适用《刑事诉讼法》第16条法定出罪，也明确肯定了“情节显著轻微、危害不大”固有的裁量判断特征，扩大了法定不起诉程序的适用空间。因此，检察机关仍然可以通过裁量型法定不起诉实现醉驾犯罪的出罪处分。裁量型法定不起诉与相对不起诉适用条件的区别仅在于前者属于“犯罪情节显著轻微”而后者属于“情节轻微”,然而“情节显著轻微”与“情节轻微”之间的区分本就模糊，情节梯度关系成为“有名无实”的立法规定[30]。既然两者之间只有量的差别而非质的差别，两者具有的裁量出罪功能在慎诉司法政策实施力度加强的刑事背景下愈发突出[35],司法机关就可以将“情节显著轻微”与“情节轻微”统一整合成标准化的出罪裁量权。《2023醉驾意见》第12条规定，醉驾“情节显著轻微、危害不大”,依照《刑法》第13条、《刑事诉讼法》第16条的规定处理，因而为司法机关确立了两条可供选择适用的路径。如果支持“但书”条款进行实体出罪，则“情节显著轻微、危害不大”的行为已在实体层面被无罪化，进入程序判断的行为自然无法再通过这一理由进行出罪，否则就会产生前后矛盾的司法结论。本研究主张克制“但书”条款进行实体出罪，可以将“情节显著轻微、危害不大”这一条件在法定不起诉程序中进行规模化适用以实现出罪。

证据不足不起诉可以成为醉驾犯罪出罪的通道之一，但不属于严格意义上的程序出罪方式。《2023醉驾意见》规范和细化了醉驾犯罪关键证据的收集和提取，完善了证据采信规则[40],保证司法程序公正。司法实践中也有因“缺失低温保存采集血样的随案证据”,以证据不足为由终止起诉程序的案例(4)。然而，《刑事诉讼法》第175条规定人民检察院因证据不足不起诉的启动条件是经过侦查机关二次侦查后仍然无法达到证据确实充分的程度。无法证实行为人的行为符合醉驾犯罪的构成要件，程序出罪的前提基础不存在，无法证明行为人有犯罪事实，检察机关不具有出罪裁量处分权。另外，醉驾犯罪往往于醉驾行为的持续过程中当场案发，公安机关直接、及时固定和保存证据，因证据瑕疵不起诉难以成为醉驾案件的普遍性出罪方式[38]。同时，附条件不起诉因适用主体、罪名范围的严格限制也难以成为醉驾犯罪的主要出罪方式。

嵌入司法裁量判断的“情节显著轻微型”不予立案、“情节显著轻微型”法定不起诉与“情节轻微型”相对不起诉成为司法实践中醉驾案件主要的程序出罪通道，极大节省了醉驾案件中程序出罪的司法成本并限缩了法官审判范围，具有重要的司法优势。

进一步体系化、标准化适用程序出罪机制面临的关键问题应当是规范出罪裁量权，包括公安机关不予立案的裁量权与检察机关不起诉的裁量权，刑事司法机关应当避免出现违规滥用出罪权力的现象，提高司法人员敢用善用出罪程序的勇气和信心[41],建立精准细密的程序出罪制度。

1.合理确定不予立案的裁量范围

不同机关的性质与功能决定了醉驾犯罪出罪裁量的范围大小不同，不同机关需要对追诉裁量范围进行分层分流。事实上，我国基本上已经形成完整的司法分层出罪制度，由不予立案(包括“没有犯罪事实”和“犯罪事实显著轻微”)—不起诉(包括“情节显著轻微”和“情节轻微”)—法院判决无罪三个层次构成，公安机关不予立案与检察机关不起诉处于不同司法阶段、适用不同司法程序，但本质上都是基于裁量权的出罪，依据都是行为人有犯罪事实，但行为侵害法益程度轻微或者显著轻微，行为人不需要被追究刑事责任。然而，由于公安机关处于司法程序的前端，担负着刑事诉讼程序“守门人”的重要角色，如果在该阶段就将大量的醉驾案件排除出司法程序，则与公安机关的司法性质与职能定位产生矛盾。刑事立案登记制度改革后立案审查实际承担的功能价值仅限于基本的案件分流与整理，且只有完成实质的刑事侦查后才能完整客观地评估犯罪事实是否显著轻微、是否需要追究刑事责任[42]。此时，如果发现行为人没有犯罪事实，则应当撤销案件进行实体出罪而非程序出罪，因而进入审查起诉阶段的检察机关不起诉裁量范围应当宽于公安机关不予立案的裁量范围，后者只能限缩为极其轻微的醉驾案件，如在案发现场即能明显确定行为人醉酒驾驶只是为了短距离停车或挪车等情形。

2.规范行使相对非罪化的不起诉裁量权

当前我国醉驾案件程序出罪面临的主要困境是司法机关尚未全面激活不起诉程序，尚未建立醉驾不起诉常态化适用机制。不起诉程序的司法适用低迷现状即使在《2023醉驾意见》施行后也未得到明显改善，《2023醉驾意见》仅在第12条第1项血液酒精含量等客观标准上相对统一了执法标准，在涉及短距离醉驾、紧急状态下醉驾等方面并未体现统一效果，且仍然未能激活相对不起诉的制度效能。原因在于《2023醉驾意见》第13条只是提供了可以进行出罪裁量的要素指引，司法人员空有出罪裁量权，对于何种要素可以出罪、如何通过要素出罪仍处于探索阶段[43]。如此，有必要在刑事一体化指导下构建完善的醉驾不起诉适用体系，规范不起诉裁量权。

其一，不起诉出罪的裁量要素应当包括体现刑罚必要性降低的罪后积极恢复行为。不起诉出罪的实质根据是刑事需罚性的消失，而刑事需罚性建立在刑罚必要性和可替代性的基础之上。刑罚必要性的考量需要通过刑罚并合主义综合判断行为人的责任刑和预防刑，并合主义刑罚观主张刑罚目的既包括行为报应又包括行为预防，即兼顾行为的社会危害性和行为人的特殊预防必要性，只有在罪后行为能够积极消解行为造成的社会危害性时，刑罚必要性才得以消除。犯罪行为是对国家设立的规范秩序的否定，刑事责任则是对犯罪之否定，通过宣告犯罪并限制或剥夺权利的惩罚实现规范秩序的恢复和补强，具体到原本已经符合犯罪构成的行为，其非罪化过程及结果必须使得行为人的刑事责任得到了处理[44]。醉驾犯罪需罚性的消失应当归结于行为人罪后行为或者情节彰显其感受到刑法否定性评价，并积极修复社会关系来实现刑事责任的可替代性承担。罪后行为应当表征行为人人身危险性的降低，以此证明罪量的减轻，达到除罪化、轻刑化的司法后果[45],而非司法实务机关认定只要行为人有消极的罪前情节(如没有前科记录、初犯、偶犯)就可完全消除刑事需罚性，行为人应当通过积极的犯罪后恢复行为实现责任承担、祛除刑事需罚性，如此司法实务机关才能得出行为非罪化的正当结论。

其二，应当具体、成文列举不起诉裁量要素。在自由裁量制度尚未完善的实践背景下，支撑检察机关作出不起诉决定的出罪裁量要素应当具体、成文、可实际运用。具体而言，根据《2023醉驾意见》《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》规定的影响案件是否起诉的各项因素，醉驾行为的社会危害性应当包括醉酒程度、醉驾时段、机动车类型、道路情况、行车速度、是否造成实际损害等体现醉驾行为的法益侵害严重性的客观事实，在责任刑维度内确定刑罚必要性的基准。裁量行为人主观恶性的要素应当包括犯罪后是否具有认罪认罚、自首、立功等情节，是否有积极赔偿、自愿接受安全驾驶教育、从事交通志愿服务和社区公益服务等行为，在预防刑维度内确定刑罚必要性的程度。行为本身的社会危害性与体现预防必要性降低的罪后积极恢复行为，在刑罚必要性的整体判断中呈正相关关系。如果醉驾行为的社会危害性小，则罪后积极恢复行为的要求也较低；如果醉驾行为的社会危害性大，则罪后积极恢复行为的要求也要相应提高，以此填补行为的责任承担。如行为人凌晨在无人街道上驾驶机动车，且醉酒程度属于轻度醉酒状态(本研究认为血液酒精含量为80～100毫克/毫升),行为本身的社会危害性小，则只要行为人能够积极认罪悔罪、如实供述事实等，表现其对刑事处罚的认可与醉驾行为心理态度的变化，即为刑事责任的替代承担，检察机关可以作出不起诉的裁量决定。如行为人属于重度醉酒状态(本研究认为血液酒精含量为130～170毫克/毫升)、在人流较密集的道路上高速驾驶机动车等犯罪情节，则醉驾行为的社会危害性较大，此时行为人不仅要有认罪悔罪的主观态度，而且要积极做出接受安全驾驶教育、从事交通志愿服务等修复社会安全法益的行为。只有从客观和主观两方面实现责任承担、降低预防必要性，才能在责任刑与预防刑的衡量中达到刑事需罚性的消解，从而作出不起诉的出罪决定。

综上，程序出罪通道与醉驾犯罪的高度适配性既要求拓宽程序出罪通道，畅通“情节显著轻微型”不予立案、“情节显著轻微型”法定不起诉与“情节轻微型”相对不起诉出罪路径，又要合理规范不起诉裁量权，具体、成文确定不起诉出罪裁量要素，将体现法益修复的罪后行为、情节作为消除刑事需罚性的考量因素，完善醉驾不起诉程序的综合裁量机制。

当前，我国处于程序出罪体系构建的快速发展时期，针对不同类型案件确立精细化的出罪通道应当成为理论与实践的关注点[46]。醉驾犯罪固有的抽象危险属性、法益侵害轻微，与程序出罪的逻辑构造和实质根据高度适配。司法机关应当加大对程序出罪事由的运用，如激活公安机关发现醉驾行为情节显著轻微不予立案、检察机关启动不起诉程序实现相对出罪化裁量，以出罪为价值导向在司法实践中不断积累办案经验，从而形成体系完善的程序出罪体系。

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北京市盈科（无锡）律师事务所刑事部副主任，婚姻家事法律事务部成员，无锡市律师协会滨湖分会刑事委员会委员，律所内训醉驾辩护主讲人，硕士，专职律师。齐奋律师具有苏州大学医学部工作背景，齐奋律师熟悉理化鉴定司法鉴定工作。盈科律师事务所（全国）“优秀刑事律师”（2023年度、2024年度）。齐奋律师亦为无锡市滨湖区法律援助精英律师团成员。

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