无锡刑事律师齐奋｜“真假混卖”型网络售假案件犯罪数额的认定方法

网络售假案件由于交易量大、销售地域分散等特点，电子交易数据往往成为认定犯罪数额的关键证据。当前实践中出现了“真假混卖”型网络售假模式，造成犯罪数额认定难题。根据知识产权用尽原则，转卖正品不构成知识产权侵权。这一问题不仅影响行为人是否达到“情节严重”或“情节特别严重”的量刑档次判断，更关乎案件基本事实的查明及罪与非罪的认定，处置不当极易放纵犯罪。目前，相关法律法规尚未就此情形确立认定规则，实践中亦因案件证据情况、区域司法标准的差异，处理方式不尽相同。对该问题进行研究并厘清认定思路，对于统一司法适用标准、提升打击侵犯知识产权犯罪的规范性与精准性具有重要的现实意义和理论价值。

2022年至2024年7月期间，孔某某以牟利为目的，在未取得注册商标所有权人宁波Y公司授权的情况下，以贴标组装方式假冒Y品牌气缸，并通过淘宝店铺对外销售。自2023年9月至案发，陈某某、徐某某明知孔某某未取得上述注册商标所有权人授权，仍根据孔某某的指示，协助贴标、打包等事宜。2024年7月16日公安机关将3名犯罪嫌疑人抓获归案，在现场查获带有假冒商标的气缸、包装盒及手机等物品。案发后，3名犯罪嫌疑人赔偿宁波Y公司30万元，权利人出具谅解书同意对犯罪嫌疑人从轻处理。

案件办理中，公安机关调取孔某某运营的淘宝店铺后台交易数据，显示Y品牌商品交易成功的销售金额共计200余万元。孔某某辩解其中部分记录为正品销售金额，徐某某亦提出辩解，称已销售产品中部分商品系从Y官方实体店购入后转售。然而，由于淘宝销售数据中缺乏标识无法区分真伪，除能查明犯罪嫌疑人从授权经销商处进货5万余元正品的事实外，其余“正品来源”均无相关证据予以证明。鉴于此，检察机关结合全案证据，依据存疑有利于被告人原则且出于不影响量刑档次的考虑，将销售价格低于最低进货价的产品销售金额以及无正品来源的产品销售金额进行计算，认定孔某某的犯罪数额为34万元，陈某某、徐某某犯罪数额为21万元。

2024年11月，检察机关以涉嫌假冒注册商标罪对3名犯罪嫌疑人提起公诉。2024年12月，法院作出一审判决，全面采纳检察机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议，认定孔某某等3人构成假冒注册商标罪，判处孔某某有期徒刑3年，缓刑3年6个月，并处罚金10万元，判处陈某某、徐某某有期徒刑1年2个月，缓刑1年6个月，并各处罚金4万元。判决后，当事人均未上诉。

“真假混卖”型网络售假案件中，行为人通过电商平台混合销售正品与假冒产品，而交易记录中通常缺乏明确标识以区分商品真伪。若现有证据无法排除“真假混卖”的可能性，则需在缺乏直接证据的情况下，通过间接方式认定假冒产品的销售金额。关于本案犯罪数额的认定，有以下三种分析思路。

（一）对正品进货记录数额不予扣除：过分扩大打击范围

对正品进货记录数额不予扣除的理由主要在于：其一，虽有正品进货记录，但无证明正品进货与查获交易记录相关的证据。其二，查扣现场未查扣到任何正品实物，正品进货用途亦缺乏客观物证补强。基于上述两点，本案正品进货记录与销售行为之间缺乏实质关联性，难以证明正品销售行为客观存在。另外，混合销售正品与假冒产品，故意制造真假难辨的交易状态，有利用正品信誉误导消费者之嫌，且导致犯罪数额难以准确界定，意图规避法律制裁，此举从价值导向上看，其主观恶性与客观危害均要求司法从严规制。因此，对正品进货记录数额扣除的辩解不予认可。

但该认定逻辑存在以下不当：首先，目的违法并不必然导致手段违法，真假混卖行为具有商业场景应用的复杂性，不能仅以此强化行为人的主观恶性；其次，法律规避现象由规则漏洞衍生，刑事规制应聚焦于行为实质危害程度，而非仅因存在规避风险即扩张打击范围；最后，在犯罪嫌疑人提出正品销售辩解并提供凭证等物证的情况下，将整体销售金额认定为犯罪数额，实际是将证明不能的法律后果全部由犯罪嫌疑人承担，与存疑有利于被告人原则相悖。因此，片面不予认定的方法有过分扩大打击范围、不当减损行为人权益的风险，实不可取。

（二）正品数额扣除法：证据条件难以成立

孔某某等人先后提出“正品进货有40万元”“有部分货是从乐清Z公司拿来的正品货”等关于正品来源及数额的辩解，主张在计算犯罪数额时扣除相应正品数额。根据乐清Z公司提供的经销商证明、发货单等证据，可证实该公司为宁波Y公司的经销商，孔某某等人从该公司购入正品气动元件的金额为54583元，但该金额与孔某某等人主张的正品数额存在较大差距。

根据我国刑事诉讼制度，检察机关对其所主张的行为人的犯罪事实承担证明责任。本案中，除已查明的5万余元正品进货记录外，经穷尽取证手段，仍无其他证据证明犯罪嫌疑人主张的“40万元”“16%比例”正品来源，即正品数额无法查清。在此种情形下，以扣除正品数额的方式计算犯罪数额有两种方式。其一，若以口供中“40万元”或者“16%比例”扣除，但并无相应进货凭证、物流记录等客观证据支撑，构成证据不足的推定，违反证据裁判原则，因为口供本身通常不具备独立证明力。其二，若以已查明的5万余元扣除，忽视犯罪嫌疑人主张的其余部分，则使犯罪嫌疑人承担案件部分事实无法查清的全部不利后果，同样违反存疑有利于被告人原则。因此，在本案无法查清正品销售金额的情况下，草率扣除正品数额的计算方式并不妥当。

（三）价格差综合认定法：有效排除合理怀疑

本案最终采取价格差认定方法。在审查起诉阶段，检察机关要求侦查机关结合正品进货记录中的产品型号，对淘宝销售记录再次进行系统梳理，将销售价格低于正品进货价格的数额以及无正品来源产品型号的数额认定为假冒产品销售金额，共计34万元。

这种方式一方面比对实际销售价与正品最低进货价，避免了对口供的过度依赖，符合“排除合理怀疑”的要求。例如，若犯罪嫌疑人辩称该部分销售产品为正品，但其销售价格长期低于正品最低进货价不合一般常理，对该种辩解不予采信。另一方面，通过区分有正品来源与无正品来源的型号产品，避免将合法销售金额混入犯罪数额。例如有28.8万余元交易记录涉及的型号无对应正品来源，犯罪嫌疑人对这些型号亦无正品辩解，且有相应假冒产品被查扣，承办人对这部分金额予以认定。需注意，该方法也要严格审查证据，包括核实正品进货的真实性、结合行业特性判断价格差异的合理性等，并排除无正品来源型号产品的合法渠道可能。

该综合认定方法解决了前两种认定思路的适用障碍，既避免高估犯罪数额加重刑罚，也防止低估犯罪数额轻纵犯罪乃至因事实不清而滑向无罪。该案三名被告人认罪服判，处理情况也得到商标权利人企业的明确认可，实现了办案“三个效果”的有机统一。

（一）探索犯罪数额认定规则的必要性

价格差综合认定法虽在本案中取得了良好效果，但其适用依赖于犯罪嫌疑人的有效供述、正品进货记录的可查性、涉案产品价值的稳定性等，实践运用存在一定局限性。若犯罪嫌疑人拒不交代销售情况，现场有正品被查扣但无法查证合法来源，或者涉案产品为服饰等价格波动较大的品类，均可能导致案件被下行处理或者作存疑不起诉，让部分犯罪人员逃脱法律制裁，且形成“不供述因证据不足出罪、如实供述反被定罪”的反面示范效应，损害司法权威。如邱美华销售假冒注册商标的商品案，邱美华辩解其销售的商品中仅9种含少量假货，其余均为正品。对于各类货品进货渠道、支付记录、物流信息等，其均无法提供，称只销售了2万元左右的假冒服饰。办案人员虽认为邱某某的辩解存在不合理之处，但因品牌服装仅凭销售价格无法区分真假产品的数量，加之案件中确有正品被查扣，现有证据无法确定销假金额，案件在退回公安机关补充侦查后最终因事实不清、证据不足而作撤案处理。

另外，实践中也存在以个别回溯的方式追究行为人刑事责任的做法，此类案件涉案侵权产品主要为茅台、奢侈品等价值较高的商品，侦查机关通过假货溯源的方式，当查实的犯罪数额累计达到入罪标准时，即据此追究行为人的刑事责任。但该做法显然无法实现对侵权行为的全面评价，实为打击犯罪的权宜之策。

因此，尽管在个案中存在较为合理的认定路径，但针对“真假混卖”型网络售假案件，仍需探索一套具有普适性和规范性的犯罪数额认定规则。

（二）引入刑事推定规则合理分配证明责任

刑事推定可分为法律推定和事实推定，其最初大都是为解决实践中普遍存在的司法证明难题，通过归纳总结而作为一种事实认定的经验法则。在售假犯罪实务领域，刑事推定规则有充分的运用。如对“明知”的推定。“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条罗列了5项情形和1项兜底条款，行为人符合其规定情形的，即可推定其“明知”销售的是假冒商品。再如对犯罪数额的推定，最高法第87号指导性案例郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案明确公诉机关在证明了被告人售假犯罪数额的基础事实后，被告人有“刷单”辩解但无法提供相应证据的，即推定前述犯罪数额成立。上述两例刑事推定的运用，为“真假混卖”型案件的处理提供了重要参照。

检察机关应当综合犯罪嫌疑人供述、证人证言、销售电子数据、物流记录、行为人所作记账等证据，排除行为人明显不合理的辩解，对其犯罪数额的总体基数进行推定认定。对此行为人可提出辩解，但需提供相应证据或者线索供检察机关核实，即在检察机关证明犯罪数额存在的交易记录等基础事实后，行为人对其辩解的正品销售事实承担举证责任，如果无证据则其辩解将面临不被采信的法律后果。考虑行为人举证能力与公权力机关的差距及体系解释方法，行为人所提供的证明其从轻、减轻处罚证据的证明标准达到优势证据标准即可，即行为人将正品销售的事实及数额证明至具有高度盖然性，检察机关即可采信。但其提供的证据未达到该标准或被检察机关证伪的，则不予采信。

这一证明责任分配模式有以下合理性：一是符合举证可能及诉讼效率的要求。在电子交易数据缺少区分标识的情况下，销售实际状况由行为人掌握，侦查机关常穷尽取证手段也难以查明。鉴于行为人对其正品销售主张具有天然举证便利性，将该部分事实的举证责任分配给行为人，有利于查清事实、提高诉讼效率。二是避免存疑有利于被告人原则的滥用。检察机关举证责任基本完成后，行为人提出正品销售的主张并承担相当举证责任，符合“谁主张谁举证”的基本法理，亦能防止行为人滥用存疑有利于被告人原则以规避刑事责任。

（三）运用抽样鉴定方法补强司法证明

刑事推定，特别是尚未被法律吸收的事实推定，在运用初期应恪守严格、审慎原则。《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第22条规定，“对于数量众多的同类证据材料，在证明是否具有同样的性质、特征或者功能时，因客观条件限制不能全部验证的，可以进行抽样验证。”因此，当现场查获有正品但行为人无法提供全部正品进货凭证等情形时，结合网络售假案件计量对象海量化特点，可引入对已销售商品抽样鉴定的方法补强对犯罪数额的司法证明，从而使对犯罪事实的证明达到“排除合理怀疑”标准。

抽样鉴定要严格按照统计学要求开展，确保抽样样本覆盖不同时间段、交易渠道及产品品类，同时确保抽样过程公正透明。若抽样鉴定结果显示存在一定比例的正品，则可结合言词证据、交易数量等作出对行为人有利的解释，扣除正品比例后确定犯罪数额。行为人有权对抽样结果提出异议，可申请复检或补充证据，若其能提供足以推翻抽样鉴定结果的反证，则应采纳反证；否则，抽样鉴定结果可作为定案依据。值得注意的是，抽样鉴定方法仅适用于证据客观不能查证时，应作为司法办案的末位原则控制使用。

综上所述，针对“真假混卖”型网络售假案件中犯罪数额的认定可确立以下处理规则：第一，犯罪嫌疑人供述正品来源并提供相关证据的，经查证属实的应予扣除；第二，供述正品来源但无法提供相应证据，且现场有正品被查扣的，根据存疑有利于被告人原则，酌情按比例或型号扣除部分数额；第三，拒不供述正品来源且不提供相关证据的，可采用抽样鉴定方法并结合全案证据推定犯罪数额，由其承担举证不能的不利后果。通过上述规则的体系化构建，既防止因证据不足轻纵犯罪，亦避免因查证海量化计量对象过分加重司法负担。

*本文刊登于《中国检察官》杂志2025年8月（经典案例版）